La loi est aussi omniprésente que le brouillard hivernal à Vancouver.

Nous vivons dans un monde régi par l’État de droit. Il nous apporte stabilité, certitude et quiétude. La loi fournit des garde-corps qui indiquent comment les guides et les entreprises d’aventure doivent se gouverner. La société et les tribunaux exigent un plus haut degré de professionnalisme et de responsabilité de la part des entreprises d’aventures, notamment une meilleure formation, de meilleures normes, une meilleure gestion des risques et une meilleure assurance. Les fournisseurs veulent des garanties qui les protègent de la responsabilité, comme les renonciations contractuelles et la doctrine de la négligence contributive (Frolick et coll., 2017).

La plupart du temps, nous n’avons pas conscience de la présence de la loi ou nous considérons qu’elle fonctionne silencieusement en arrière-plan. Toutefois, sa puissance et son utilité sont appréciées en cas de conflit ou de blessure. Ce chapitre examine où et comment le risque croise la loi, comment les client.e.s peuvent se prévaloir de la protection de la loi et ce que les entreprises peuvent faire pour se défendre en cas de procès.

L’une des caractéristiques de l’aventure est qu’elle est intrinsèquement dangereuse. Ses risques sont inséparables de la nature ou de l’essence même de l’activité; si le risque est supprimé, l’activité n’est plus la même. La noyade et la chute sont des risques inhérents à la pratique de la descente en eau vive et de l’escalade, respectivement. Le seul véritable moyen de contourner ces risques serait de poser le radeau sur la terre ferme ou de révoquer la loi de la gravité. Le défi, pour les guides et les entreprises d’aventure, est donc de gérer les risques de manière à ce que les activités puissent toujours récompenser les participant.e.s sans les exposer inutilement à des dangers et sans les exposer eux-mêmes à des risques juridiques.

Les principaux domaines d’intérêt et de préoccupation juridique pour les guides et les entreprises d’aventure sont la négligence et les décharges (également appelées renonciations). Ces deux éléments sont d’une importance capitale, mais ils sont souvent mal compris. Par exemple, de nombreuses personnes pensent qu’elles ont encore droit à des recours juridiques (Griffith-Greene, 2014) malgré la signature d’un document comportant un titre en haut, généralement contenu dans une boîte rectangulaire bordée de rouge avec un fond surligné en jaune et un texte écrit en majuscules qui semble crier, par exemple : « DÉCHARGE DE RESPONSABILITÉS, RENONCIATIONS DES RÉCLAMATIONS, ACCEPTATION DES RISQUES, CONVENTION D’INDEMNISATION ET ACCORD EN MATIÈRE DE COMPÉTENCES. EN SIGNANT CE DOCUMENT, VOUS RENONCEZ À CERTAINS DROITS JURIDIQUES, Y COMPRIS LE DROIT DE POURSUIVRE EN JUSTICE. »

En outre, dans le plus grand procès d’aventure jamais intenté au Canada, après que neuf personnes ont été tuées par une avalanche alors qu’elles faisaient de l’héliski en Colombie-Britannique en 1991, le tribunal a noté : « Il n’est pas rare qu’un.e non spécialiste pense [à tort] que la négligence signifie faire des erreurs » (Ochoa c. Canadian Mountain Holidays Inc., 1996, p. 135). Le juge Koenigsberg de la Cour suprême de la Colombie-Britannique, dans un obiter dictum, a observé qu’une seule des huit personnes ayant signé la décharge, qui avaient toutes une formation et une expérience considérables, savait ce que signifiait réellement la négligence, et que même le fondateur et président de Canadian Mountain Holidays Inc. à l’époque ne savait pas ce que la négligence dans la renonciation était spécifiquement censée couvrir. Dans cette optique, il est évident que les client.e.s, les entreprises et les guides doivent être davantage sensibilisé.e.s et formé.e.s à la signification de la négligence et à l’application des renonciations.

Négligence

La négligence se réfère à un comportement qui implique un manquement à l’obligation d’agir avec le soin raisonnable attendu normalement dans les circonstances et qui entraîne de ce fait un préjudice pour une autre personne. Faire preuve de négligence signifie ne pas agir raisonnablement, ou prudemment, en fonction des circonstances. Ce sont les tribunaux, et non l’industrie, qui déterminent en dernier ressort ce qui est raisonnable. Dans le cadre de ce chapitre, le terme « guide » sera utilisé pour caractériser toute personne qui dirige ou instruit des participant.e.s, qu’il s’agisse de client.e.s adultes payant.e.s dans le cadre d’un voyage commercial ou d’écolier.ère.s dans le cadre de programmes de garde, tels que des excursions ou des camps.

La personne plaignante lésée doit démontrer que le ou la guide avait une obligation de conformité à une norme de diligence, que le comportement n’a pas respecté la norme de diligence requise en raison d’un risque prévisible et déraisonnable de préjudice, et que le comportement est une cause immédiate du préjudice subi. Ces points sont abordés en détail ci-dessous.

La première question à se poser dans le cadre d’une action pour négligence est de savoir si le défendeur ou la défenderesse (la personne poursuivie) avait un devoir de diligence envers le plaignant.e (la partie qui intente le procès). Elle se concentre sur la relation entre les deux parties. Il s’agit de savoir si cette relation est si étroite qu’il peut être raisonnable de considérer que l’un des deux a l’obligation de veiller à ne pas blesser l’autre (Donoghue c. Stevenson, 1932, p. 562). L’affaire Donoghue, qui a fait jurisprudence, a invoqué le principe du « voisin », selon lequel un devoir de diligence s’applique à nos voisin.e.s. La Cour a qualifié de voisin.e une personne qui est « si étroitement et directement affectée par mon acte que je devrais raisonnablement la considérer comme telle lorsque j’oriente mon esprit vers les actes ou les omissions qui sont mis en cause » (Donoghue c. Stevenson, 1932, p. 562). L’existence d’une telle relation dépend principalement de la prévisibilité (Anns c. Merton London Borough Council, 1978, p. 728).

L’obligation fait référence à la nature de la relation entre les parties. C’est comme une responsabilité ou une obligation de prendre soin d’autrui. Le devoir de diligence consiste à prendre des précautions raisonnables pour éviter des actes ou des omissions – faire quelque chose qui n’aurait pas dû être fait ou ne pas faire quelque chose qui aurait dû être fait – dont on peut raisonnablement prévoir qu’ils causeront un préjudice à ceux ou celles qui devraient envisager d’être affecté.e.s. Tout comme il existe un devoir de diligence entre les enseignant.e.s et les élèves, ou entre les médecins et les patient.e.s, il existe également un devoir entre les guides et les client.e.s.

Ce devoir ne consiste toutefois pas à garantir que les client.e.s ne subiront aucun préjudice. Comme l’a déclaré la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’affaire Scurfield c. Cariboo Helicopter Skiing Ltd. et coll. (1993), dans laquelle deux clients sont morts dans une avalanche alors qu’ils faisaient de l’héliski, « il n’est pas soutenu que le défendeur et la défenderesse [le guide et l’entreprise d’héliski] avaient l’obligation de veiller à ce que leurs clients soient tenus à l’écart de tous les endroits où des avalanches pourraient se produire – dans le contexte de l’héliski, ce serait impossible » (p. 3). Le tribunal a ajouté que l’obligation consistait à « ne pas exposer leurs invités [à des risques] considérés dans l’entreprise comme déraisonnablement élevés » (Scurfield c. Cariboo Helicopter Skiing Ltd. et coll., 1993, p. 3).

La deuxième question dans une action pour négligence est de savoir si le comportement du défendeur ou de la défenderesse a enfreint la norme de diligence. Le comportement du défendeur ou de la défenderesse doit être suffisamment déraisonnable pour constituer une violation de l’obligation et de la norme de diligence requise. C’est souvent le nœud des cas de négligence dans les programmes d’aventure.

La question de savoir ce qui est raisonnable pose problème aux tribunaux et à la communauté des amateur.trice.s de plein air. Être raisonnable ne veut pas dire être extraordinaire. Les normes changent et évoluent, et ce qui était extraordinaire peut devenir ordinaire et raisonnable avec le temps. Les tribunaux ne s’attendent pas à ce qu’un.e guide soit jugé.e par rapport au praticien.ne le plus qualifié.e au monde, qui peut être titulaire d’un doctorat, avoir 25 ans d’expérience et être certifié.e par l’industrie internationale dans sa discipline. Les tribunaux n’attendent pas des personnes qu’elles soient des modèles de perfection ou qu’elles ne commettent jamais d’erreurs ou de fautes de jugement. Ils doivent au contraire les évaluer en fonction de ce qui est raisonnable dans les circonstances. Les circonstances exigeront probablement des qualifications proportionnelles ou comparables à celles d’un.e professionnel.le raisonnable de l’activité.

Pour les professionnel.le.s, la norme est celle d’une personne raisonnablement compétente ayant la formation et l’expertise requises pour cette profession. La norme de diligence attendue d’un.e avocat.e est celle d’un.e « avocat.e raisonnablement compétent.e », synonyme de « l’avocat.e ordinaire compétent.e et de l’avocat.e ordinaire prudent.e » qui apporte « un soin, une compétence et une connaissance raisonnables à l’exécution du service professionnel » qui a été entrepris (Central & Eastern Trust Co. c. Rafuse, 1986, p. 52). En examinant la norme de diligence d’un médecin, la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Sylvester c. Crits et coll. a noté que :

Tout médecin doit apporter à sa tâche un degré raisonnable de compétence et de connaissance et doit faire preuve d’un degré raisonnable de diligence. Il est tenu de faire preuve du degré de diligence et de compétence raisonnablement attendu d’un.e praticien.ne normal.e et prudent.e ayant la même expérience et le même statut, et s’il ou si elle se présente comme un.e spécialiste, un degré de compétence plus élevé est exigé de lui ou elle que de la personne qui ne prétend pas être ainsi qualifiée par une formation et une capacité spéciales (Sylvester c. Crits et coll., 1956, p. 34).

Les associations de guides ont contribué à l’élaboration des soins, des compétences et des connaissances attendues des guides. Leur effet global sur l’industrie de l’aventure est l’amélioration des pratiques en matière de soins aux client.e.s et de sécurité. Les certifications et les références du secteur feront partie de l’équation dans la détermination par le tribunal de la norme de diligence, mais elles ne constitueront pas la seule base.

Le troisième point est qu’un.e plaignant.e qui subit un dommage corporel sera considéré.e comme ayant subi un dommage. L’ampleur du préjudice subi prend plusieurs formes. Il peut s’agir de la perte d’une vie ou d’un membre, d’autres blessures physiques, de blessures mentales ou psychologiques, de dommages matériels et d’atteintes à la réputation.

La quatrième et dernière question à se poser dans le cadre d’une action pour négligence est de savoir si le manquement du défendeur ou de la défenderesse a causé le préjudice du demandeur ou de la demanderesse en fait et en droit. Elle exige la preuve, selon la prépondérance des probabilités, que le manquement du défendeur ou de la défenderesse à une norme de diligence raisonnable a causé au plaignant ou à la plaignante une perte, un dommage ou une blessure raisonnablement prévisible. Le comportement du défendeur ou de la défenderesse doit être la cause immédiate du préjudice, ou le préjudice subi ne doit pas être trop éloigné pour justifier une réparation. Même s’il peut sembler simple de le déterminer, ce ne l’est pas. La question de l’éloignement est de savoir si « le préjudice [est] trop éloigné du comportement fautif » (Linden et Feldthusen, 2006, p. 360). Le principe juridique est que « c’est la prévoyance de l’homme raisonnable qui seule peut déterminer la responsabilité » (Overseas Tankship (U.K.) Ltd. c. Morts Dock & Engineering Co., 1961, p. 424). Autrement dit, le fait de ne pas avoir réfléchi et raisonnablement prévu la possibilité d’un préjudice peut donner lieu à une action en négligence.

Un débat considérable s’est ensuivi sur la signification réelle de ce fait dans la pratique. Un dommage raisonnablement prévisible est-il un dommage dont la survenance est probable ou simplement possible? La Cour suprême du Canada, dans l’affaire Mustapha c. Culligan of Canada Ltd. (2008, p. 114), a rejeté cette question en la qualifiant de trompeuse et de faux-fuyant. Cette cour a correctement décrit tout dommage qui s’est effectivement produit comme « possible », ce qui rend discutable la question de savoir si la possibilité devrait être une mesure de la définition de la prévisibilité raisonnable. Il s’agit donc de déterminer dans quelle mesure une situation est susceptible de se produire.

Dans l’affaire Bolton c. Stone (1951, p. 850) – une affaire fondamentale impliquant une plaignante qui, alors qu’elle marchait sur une route secondaire résidentielle, a été blessée par une balle frappée depuis un terrain de cricket adjacent (il est connu que des balles ont franchi la clôture environ six fois au cours des 30 dernières années) – la Cour a effectivement déclaré qu’il ne suffisait pas qu’une situation puisse éventuellement causer un préjudice, mais qu’il dût y avoir une probabilité plus grande.

Dans l’affaire Bolton, le tribunal a estimé que le devoir n’est pas de se prémunir contre des possibilités « fantastiques », comme les chances fantastiques de gagner à la loterie, mais de se prémunir contre les préjudices qui ont une « probabilité suffisante » de se produire. De plus, le degré de probabilité qui satisferait à l’exigence de prévisibilité raisonnable a été décrit comme un « risque réel », c’est-à-dire un risque qui viendrait à l’esprit d’une personne raisonnable et qui ne serait pas considéré comme farfelu (Overseas Tankship (U.K.) Ltd. c. Miller Steamship Co. Pty., 1967, p. 617).

C’est dans ce contexte que les guides prennent des décisions de poursuivre ou non l’activité en fonction de leur perception de la probabilité que le risque se concrétise. Le risque est toujours une question de probabilité (British Standards Institute, 2016, p. 2). Les guides tiennent effectivement compte des chances de succès par rapport au risque au moment de prendre des décisions. Il s’agit en fin de compte d’une question de risque-récompense ou de coût-bénéfice, qui se résume à déterminer si le risque en vaut la peine ou s’il est justifiable. Vaut-il la peine de skier sur cette piste, de descendre cette rivière en eau vive ou d’escalader une voie particulière? Quelle est la probabilité d’être sur une pente pendant une avalanche, sur un radeau qui se retourne ou sur la trajectoire d’un éboulement de roches?

C’est dans la mesure où il est possible de répondre honnêtement à ces questions que le risque sera considéré comme raisonnablement prévisible; après tout, comme l’a laissé entendre la Cour suprême du Canada dans l’affaire Mustapha, la probabilité est de 100 % si la pente a subi une avalanche, si le radeau s’est retourné ou si les client.e.s ont été heurtés par un éboulement de roches. La responsabilité sera engagée si la décision n’était pas justifiable et si le risque n’en valait pas la peine.

Un exemple de cette situation s’est produit, commençant sur la face nord de la Tour Ronde, un sommet subsidiaire du Mont-Blanc dans les Alpes françaises en 1990, et se terminant dans une salle d’audience quatre ans plus tard (Woodroffe-Hedley c. Cuthbertson, 1994). Le guide, conscient que lui et son client étaient en retard et avançaient trop lentement, et que la température était plus élevée que prévu (Scott, 1998, p. 191), a décidé qu’il était préférable d’avancer rapidement pour éviter d’être heurté par des chutes de pierres causées par la chaleur inattendue, plutôt que de passer plus de temps à se conformer à la « meilleure pratique » consistant à placer deux broches à glace au point d’ancrage. Dans son besoin de rapidité, le guide a laissé son client connecté à une broche à glace et a voulu se déplacer rapidement hors de la ligne de chute de la face sous une section rocheuse qui offrait une protection contre les chutes de pierres au-dessus. Malheureusement, le guide est tombé, arrachant l’ancre à laquelle le client était relié, et tous deux ont dévalé la paroi, s’arrêtant lorsque la corde s’est accrochée à un rocher. Le client a été tué presque instantanément. Le guide a survécu et a été poursuivi avec succès en 1994 pour négligence. Le juge l’a déclaré responsable, affirmant que l’inquiétude du guide concernant le risque immédiat ou imminent d’éboulement était compensée par la possibilité d’une chute prévisible (Liability Issues, 1997).

La Cour suprême du Canada a résumé le droit de la négligence dans l’affaire Jordan House Ltd. c. Menow (1973, p. 247) de la manière suivante :

La common law évalue la responsabilité pour négligence sur la base de la violation d’un devoir de diligence résultant d’un risque prévisible et déraisonnable de préjudice pour une personne créé par l’acte ou l’omission d’une autre personne. C’est la généralité qui montre la souplesse de la common law; mais comme la responsabilité est fondée sur la faute, le principe directeur suppose un lien ou une relation entre la personne lésée et la personne qui a causé le dommage, ce qui permet de conclure raisonnablement que cette dernière a l’obligation envers la première de ne pas l’exposer à un risque déraisonnable de dommage. Qui plus est, pour déterminer si le risque de blessure auquel une personne peut être exposée est un risque qu’elle ne devrait pas raisonnablement courir, il convient de mettre en rapport la probabilité et la gravité de la blessure avec la charge qui serait imposée au défendeur ou à la défenderesse potentiel.le en prenant des mesures d’évitement.

C’est là que le tout peut devenir délicat. Les concepts de raisonnabilité et de prévisibilité sont intégrés dans le calcul de ce qui constitue une négligence. Les risques qui se sont concrétisés et qui ont porté préjudice au plaignant ou à la plaignante étaient-ils raisonnablement prévisibles et les actions du défendeur ou de la défenderesse étaient-elles raisonnables? Comme l’a dit la Cour suprême du Canada dans l’affaire Mustapha, en citant Linden et Feldthusen (2006), un comportement est négligent s’il crée un risque déraisonnable de préjudice.

Pour un.e non spécialiste, l’aventure n’a rien de raisonnable. Après tout, les gens raisonnables ne sautent pas d’un avion en parfait état et n’escaladent pas les parois d’une montagne en comptant sur de maigres cordes pour se sauver la vie! Le public pourrait considérer le parachutisme et l’escalade comme des activités excessivement risquées. Ce fait complique la détermination de ce qui constitue un risque déraisonnable. Cependant, tout se résume à ce qui est raisonnable dans les circonstances, et même les sports d’aventure à haut risque ont des limites qui vont jusqu’à la déraison.

La Cour suprême du Canada, dans l’affaire Crocker c. Sundance Northwest Resorts Ltd. (1988, pas de page), une affaire concernant un plaignant en état d’ébriété qui s’était cassé le cou après avoir été autorisé à participer à une compétition de chambres à air sur une piste de ski, a bien résumé l’ensemble des questions en jeu :

Des personnes pratiquent des sports dangereux tous les jours. Elles escaladent des falaises abruptes et glissent sur les flancs des montagnes. Elles sautent d’un avion et descendent des rivières en eau vive dans des radeaux en caoutchouc. Le risque est presque palpable dans ces activités. En effet, l’élément de risque semble rendre les sports plus attrayants pour beaucoup. Il arrive cependant que le risque se concrétise et que le résultat soit tragique.

Dans l’affaire Crocker, le tribunal a estimé que la station de ski défenderesse avait une obligation qui exigeait le respect d’une norme de diligence en matière d’intoxication, que le comportement avait enfreint la norme de diligence requise en raison d’un risque prévisible et déraisonnable de préjudice et que ce comportement était la cause immédiate du préjudice subi.

Les deux principaux moyens de limiter la responsabilité, une fois qu’il a été établi que le guide défendeur ou l’entreprise défenderesse ont été négligent.e.s, sont le transfert du risque juridique au plaignant par le biais de la doctrine de la négligence contributive et l’application d’une renonciation à la responsabilité administrée antérieurement.

Négligence contributive

Même si le plaignant a subi un préjudice imputable à la négligence du défendeur ou de la défenderesse, sa demande de dommages-intérêts peut être réduite ou éliminée s’il n’a pas pris de précautions raisonnables pour sa propre sécurité et que sa propre négligence a contribué à son préjudice. Si la négligence ou l’inattention du plaignant contribue à son préjudice, son droit à une indemnisation complète peut être diminué d’autant.

Le critère de la négligence contributive est compatible avec la preuve de la négligence. La Cour suprême du Canada, dans l’affaire Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd. c. Saint John Shipbuilding Ltd. (1997, p. 76), a adopté le critère énoncé par Lord Denning dans l’affaire anglaise Jones c. Livox Quarries, (1952, p. 615) :

Tout comme la négligence actionnable exige la prévisibilité du préjudice causé à autrui, la négligence contributive exige la prévisibilité du préjudice causé à soi-même. Une personne est coupable de négligence contributive dans le cas où elle aurait dû raisonnablement prévoir que, si elle n’agissait pas de manière raisonnable et prudente, elle pourrait se blesser elle-même; et dans ses calculs, elle doit tenir compte de la possibilité que d’autres personnes soient négligentes.

Les lois provinciales codifient la répartition des responsabilités et des coûts. Par exemple, la loi sur la négligence de la Colombie-Britannique (1996) stipule que « si, par la faute de deux ou plusieurs personnes, un dommage ou une perte est causé à l’une ou plusieurs d’entre elles, la responsabilité de réparer le dommage ou la perte est proportionnelle au degré de responsabilité de chaque personne ». Elle stipule aussi que « la responsabilité des parties à une action en justice en ce qui concerne les frais est proportionnelle à leur responsabilité respective dans la réparation du dommage ou de la perte » (loi sur la négligence, p. 1). Autrement dit, l’imprudence, le jugement erroné, l’erreur ou l’inattention du demandeur ou de la demanderesse peuvent limiter la responsabilité du défendeur ou de la défenderesse et réduire les dommages-intérêts à verser.

Renonciations

L’autre méthode principale permettant à un guide ou à une entreprise de limiter sa responsabilité juridique est l’utilisation de renonciations. Il est possible qu’un guide ou une entreprise ayant causé un accident ou ayant fait preuve de négligence ne soit pas responsable des blessures subies si le ou la client.e plaignant.e a signé une renonciation avant de participer à l’activité. Le terme « renonciation » est utilisé ici dans un sens très large qui inclut les exonérations de responsabilité, les renonciations des réclamations, l’acceptation des risques, les conventions d’indemnisation (une solution de rechange pour le transfert des risques, par laquelle une partie accepte de couvrir les coûts des pertes d’une autre partie) et les renonciations au droit de poursuite. Ils sont différents, mais sont regroupés ici pour faciliter l’explication.

Fondamentalement, une renonciation utilise un langage d’exclusion qui attribue la responsabilité légale des dommages corporels à la personne qui l’a signée et non à l’entreprise d’aventures qui a administré la renonciation et qui peut causer un dommage. Les renonciations sont omniprésentes dans le sport et la société. Les gens signent des renonciations comme condition de participation lorsqu’ils font de l’escalade dans une salle de sport, de la descente en eau vive lors d’une excursion commerciale guidée, ou même du ski ou de la planche à neige dans une station de ski.

En raison de la popularité des renonciations, de nombreuses personnes croient à tort que celles-ci ne fonctionnent pas, qu’elles ne valent pas le papier sur lequel elles sont imprimées et qu’elles permettent même d’intenter des poursuites, même si l’en-tête de la renonciation dit généralement, par exemple : « En signant cet accord, vous renoncez à certains droits légaux, y compris le droit d’intenter une action en justice ou de demander une indemnisation à la suite d’un accident. » En outre, une enquête réalisée en 2014 a montré que plus de la moitié des personnes interrogées ne comprenaient pas ce qu’elles signaient et pensaient qu’elles pouvaient toujours intenter un procès même si l’entreprise était négligente (Griffith-Greene, 2014).

Cependant, la réalité est qu’une renonciation correctement préparée et présentée peut être confirmée et appliquée par les tribunaux. Les renonciations constituent une défense complète en droit canadien. Si la partie qui tente de se prévaloir de la renonciation peut démontrer au tribunal qu’elle est applicable et valide, le ou la plaignant.e ne peut pas obtenir gain de cause. Une renonciation valide peut agir comme une défense blindée dans la mesure où elle est infaillible même dans les cas où le ou la plaignant.e est blessé.e en raison de l’imprudence de l’entreprise ou du guide défendeur ou de la guide défenderesse.

L’affaire Loychuk c. Cougar Mountain Adventures Ltd (2011, p. 193), qui porte sur la pratique de la tyrolienne, en est une bonne illustration. En 2007, Danielle Westgeest et Deanna Loychuk ont été blessées dans un parc de tyroliennes à Whistler après que le ou la guide eut autorisé Danielle Westgeest à descendre, ignorant que Deanna Loychuk n’avait pas atteint la plate-forme inférieure et qu’elle était restée bloquée, suspendue à la tyrolienne. Les deux femmes ont été blessées quand Westgeest a percuté Loychuk à grande vitesse. Lors du procès, Cougar Mountain Adventures a admis que la négligence de ses employés était à l’origine de l’accident, mais a fait valoir avec succès que la renonciation constituait une défense complète. La décision a été confirmée en appel.

Le tournant dans l’applicabilité des renonciations s’est produit en 1975 dans l’affaire Dyck c. Manitoba Snowmobile Association (1985), une affaire de course de motoneige. À la fin d’une course de motoneige à Beauséjour (Manitoba), Ronald Dyck est entré en collision avec un officiel qui signalait la fin de la course en se déplaçant à mi-piste sur le parcours, a heurté un mur et a subi de graves blessures. La Cour suprême du Canada a confirmé la décision de la Cour d’appel du Manitoba qui avait conclu que l’officiel de la course avait été négligent et que l’association était responsable du fait d’autrui pour la négligence de l’officiel, mais que la clause de renonciation à la responsabilité figurant dans le formulaire d’inscription à la course s’appliquait à l’officiel et à l’association.

La clause du formulaire d’inscription mentionnait les blessures causées ou favorisées par la négligence des officiels. La Cour suprême du Canada a déclaré que la clause n’était ni injuste ni déraisonnable par rapport à ce qui s’est réellement passé. Le tribunal n’a pas non plus estimé qu’il était déraisonnable ou contraire à l’ordre public de maintenir une telle clause. Il a conclu que « les courses comportaient des dangers inhérents dont l’appelant [Dyck] aurait dû être conscient, et qu’il n’était nullement déraisonnable pour une organisation comme l’Association de chercher à se protéger contre la responsabilité d’une action en dommages-intérêts découlant de ces dangers » (Dyck, 1985, p. 10). Dyck est la première affaire d’aventure jugée par la Cour suprême du Canada qui a confirmé une renonciation pour les blessures causées par la négligence.

L’affaire suivante, qui a fait date, a été traitée par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Crocker c. Sundance Northwest Resorts Ltd, mentionnée plus haut. William Crocker était, au moment des faits, un skieur débutant de 29 ans et un grand buveur. Il s’est inscrit à une compétition de chambres à air de la station de ski et a signé la renonciation. La station de ski n’a pas indiqué les dispositions spécifiques de la renonciation et n’a pas demandé à Crocker s’il en comprenait le contenu. Deux jours plus tard, Crocker et son ami, après avoir bu de grandes quantités d’alcool personnel et au bar de la station, ont participé à la course.

Entre la première manche, qu’ils ont remportée, et la seconde, Crocker a bu de grandes gorgées de brandy offertes par le chauffeur d’une camionnette de bière Molson et a acheté deux autres consommations au bar. Au sommet de la colline, avant le départ de la deuxième manche, Crocker est tombé et sa chambre à air a glissé en bas de la colline. Les organisateurs de l’événement lui ont offert, ainsi qu’à son ami, une nouvelle chambre à air. Le gestionnaire de la station a vu Crocker et savait qu’il était ivre, mais il n’a rien fait pour le dissuader de continuer à participer à la course. Crocker a dévalé la pente, s’est écrasé, s’est brisé le cou et est devenu tétraplégique.

Le tribunal a estimé que Crocker n’avait pas, par ses paroles ou son comportement, assumé volontairement le risque juridique lié à la compétition. Le tribunal n’a pas confirmé la renonciation parce qu’aucune tentative n’a été faite pour attirer l’attention de M. Crocker sur la clause de renonciation, notant qu’il ne l’a pas lue et qu’il n’en avait pas connaissance. Crocker pensait sincèrement qu’il signait un formulaire d’inscription à une course. La station de ski Sundance n’avait donc aucun motif raisonnable de croire que la renonciation exprimait véritablement l’intention de Crocker. La Cour suprême du Canada a rétabli le jugement du tribunal de première instance, qui a déclaré Crocker responsable à 25 % de ses blessures et la station de ski Sundance coupable de négligence contributive à 75 %. La station de ski Sundance a été jugée fautive parce qu’elle a manqué à son obligation de prendre des mesures pour retirer Crocker de la compétition alors qu’il était manifestement en état d’ébriété.

La prochaine grande affaire de renonciation a été l’affaire Karroll c. Silver Star Mountain Resorts (1988). Karroll s’est cassé la jambe après être entrée en collision avec un autre skieur lors d’une course de descente dans une station de ski de Colombie-Britannique en 1986. Dans l’affaire Karroll, la Cour s’est appuyée sur la décision rendue dans l’affaire Crocker en décrivant quand et comment une entreprise doit prendre des mesures supplémentaires pour attirer l’attention de la personne qui signe la renonciation sur les conditions contraignantes. Le jugement Karroll a été rédigé par Beverley McLachlin, juge en chef de la Cour suprême de la Colombie-Britannique, avant qu’elle ne devienne juge à la Cour suprême du Canada, puis juge en chef du Canada.

En confirmant la renonciation et en donnant raison à la station de ski, McLachlin a tenu compte du principe du droit général des contrats selon lequel lorsqu’une personne signe un document dont elle sait qu’il affecte ses droits légaux, elle est liée par ce document en l’absence de fraude ou de fausse déclaration, même si elle n’a pas lu ou même compris le document. Il a également été reconnu que la partie qui souhaite se prévaloir d’une renonciation que le signataire n’a pas lue doit démontrer qu’elle a raisonnablement tenté d’attirer l’attention de celui-ci sur les termes contenus dans la renonciation si elle souhaite se prévaloir de la renonciation. Depuis, il est attendu des entreprises qu’elles fassent des efforts raisonnables pour informer la personne qui signe la renonciation des conditions qu’elle contient.

McLachlin a ajouté un troisième critère, à savoir qu’une renonciation ne doit pas être appliquée si la partie qui cherche à l’appliquer connaissait ou avait des raisons de connaître l’erreur de l’autre partie quant à ses conditions, car si elle va à l’encontre des attentes normales du signataire, il est juste de supposer qu’elle n’a pas l’intention d’être liée par de telles conditions. Autrement dit, si l’entreprise, le ou la guide croit ou soupçonne que la personne qui signe la renonciation ne sait pas vraiment ce qu’elle signe, la renonciation ne sera pas appliquée par le tribunal.

Le jugement Karroll a relevé un certain nombre de facteurs non exhaustifs à prendre en compte pour évaluer si des mesures raisonnables ont été prises. Il s’agit notamment de la longueur et du format du contrat, ainsi que du temps disponible pour le lire et le comprendre.

Les principes énoncés dans le jugement Karroll ont été appliqués dans de nombreux cas d’aventure depuis 1988. Dans l’affaire d’héliski Ochoa c. CMH (1996), dans laquelle neuf personnes ont été tuées dans une avalanche, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a évalué si la renonciation aurait été valable. La Cour aurait appliqué la renonciation – aucune négligence n’ayant été constatée, la question de la renonciation n’était pas nécessaire – parce que le plaignant avait l’habitude de faire de l’héliski avec l’entreprise, qu’il avait signé une renonciation trois fois auparavant, qu’il savait ce qu’il signait et que la renonciation couvrait la négligence alléguée.

La Cour supérieure de justice de l’Ontario a appliqué une renonciation dans l’affaire d’escalade Arif c. Li (2016, p. 4579). Mohammed Arif s’est blessé en grimpant lors d’un cours d’initiation à l’escalade et à la descente en rappel. Il est tombé au sol d’une hauteur d’environ deux mètres, se blessant à la jambe droite. Dans son jugement sommaire, la Cour a estimé qu’Arif était lié par la renonciation et que son champ d’application couvrait le comportement prétendument fautif des défendeurs. Ce faisant, la Cour a noté que le titre des renonciations était écrit en lettres capitales grasses, communiquant clairement l’objectif de la renonciation, et que les dangers et les risques pleinement assumés par le plaignant incluaient la négligence de la part de l’entreprise. La Cour a également noté que lors de la réservation du cours d’escalade, le site Web de l’entreprise a fourni à Arif une copie de la renonciation et l’a informé que tous les participant.e.s seraient tenus de signer ce document comme condition de participation. Le site Web de l’entreprise contenait la renonciation et un titre de la renonciation indiquait « VEUILLEZ LIRE ATTENTIVEMENT » en lettres capitales grasses, ce qui a permis de satisfaire à l’exigence selon laquelle l’entreprise devait porter à l’attention du plaignant les conditions à titre onéreux contenues dans la renonciation.

Conclusion

Ce chapitre a examiné, dans le contexte des guides d’aventure et des entreprises, les éléments de la négligence (blessure, obligation, manquement à l’obligation exigeant le respect d’une norme de diligence, cause immédiate), en se concentrant sur les concepts de raisonnabilité et de prévisibilité. Il a également décrit comment la négligence contributive et les renonciations précédemment administrées peuvent transférer le risque juridique au plaignant ou à la plaignante et limiter la responsabilité de l’entreprise d’aventures.

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